但是，在行政程序中，出于行政效率的考虑，行政机关既负担着举证责任，要收集证据，又要审查认定证据，集两种职能于一身。
继而德争霸于国竞之时，则以国为重。这样一种君民共治的政治，既不能界定为主权在民，也不能界定为主权在君。
这一区分与伯伦知理对nation与volk的区分相对应。而在国家主义转向发生之后，梁启超倾向于将国家理解为独立的法律人格以及有机体——前者强调，国家作为特殊的法人，具有自身的意志。其中君臣门一节即提出处理君臣关系的最佳公法：立一议院以行政，并民主亦不立。他反对革命党的暴动即教育说，认为政治暴动并不能养成共和国民的政治能力，因此在革命之后，很难建立起稳定的共和政治，最有可能出现的是军政府的专制统治。这种消失并非是被刻意遗忘，而是失去与政治现实的相关性。
现在让我们回到康有为在《拟中华民国宪法草案》中的表述：中国民权已极张，而邻于列强，当以国权为重，故宜主权在国。中国民权已极张，而邻于列强，当以国权为重，故宜主权在国。由此可见，儿童应是14周岁以下的未成年人，这也与我国《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪中对儿童的解释相一致。
参见张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集《当代公法理论》（上），元照出版公司2002年版，第50页。75 蔡维音：《论家庭之制度保障——评释字第五零二号解释》，载《月旦法学杂志》，2000年63期，第70页。公约中所指的儿童(child)与我国未成年人的概念是一致的。54 计划生育在我国宪法上出现了两次，除了宪法第49条第2款外，宪法第25条规定，国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。
关于劳动权与劳动义务的关系，参见王锴：《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，载《法学家》，2008年第4期。[②]（3）学界对该条的研究很少。
至于男女平等，德国联邦宪法法院也曾指出，基本法第6条的制度内容，从基本法的特别价值决定，显示出更进一步的重要因素，在此主要是须考虑基本法第3条第2款（男女平等）和第3项（性别平等）。25 故学说上比较没有争议的基本权利的客观法性质主要体现在基本权利的第三人效力、基本权利的保护义务、基本权利的组织与程序功能，并不包括制度性保障。需要注意的是，制度性保障理论要求维护制度的现状，这种现状可能在宪法制定之前就已存在。这种制度内涵扩张的最大问题就是如何处理与其他基本权利客观法面向的关系，尤其是如何与基本权利的组织与程序功能进行区分。
77,但是，笔者认为这并未抓住家庭制度的核心，尤其是不符合我国家庭制度的保障现状。⑨由此可见，在施密特眼中，制度与基本权利至少存在两点区别：（1）制度是国家之内的，或者说是由法律形成的，而基本权利是先于国家的。由于基本法第3条使基本权利具有了实效性，所以，学者们普遍认为，亲权首先是一种自由权，具有防御权的功能，即父母对于国家违法侵害其抚养、教育子女的任何行为，均可透过法律途径加以排除。[③] 对于这种特殊的宪法条文如何释义？笔者认为，应将其纳入到一定的理论框架之下。
所以，宪法上的计划生育义务的主体与法律上的计划生育义务的主体并不存在矛盾，而只是强调的侧重点不同而已。符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。
宪法仅将保护设定为目标，至于其在个别情形应如何形成，则未加规定。婚姻、家庭作为一种私法制度，仍然受到宪法的保障，宪法通过对立法者施加义务来维护该制度的核心。
⑤ 需要注意的是，施密特还区分制度性保障（Institutionelle Garantie）与制度保障（Institutsgarantie），前者是公法上制度的宪法法律上保障，后者是私法上制度的宪法法律上保障。（四）未到法定婚龄的。57 最早规定亲权为基本权利的是德国魏玛宪法第120条，它规定，教育子女成为身心健全，并能适应社会的成年人，为父母的自然权利和最高义务，国家组织应监督其履行。64根据通说，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。直到二战后，亲权才得到了充分的保护。29 BVerfGE 10, 59 (66); 31, 58 (82); 62, 323 (330). 30 吴信华：《论宪法上婚姻与家庭的保障》，家庭权之规范图像——法律社会学的超国界飨宴学术研讨会论文。
在此范围内，立法者受到宪法法院的控制。（3）第三个观点与前两个观点矛盾，前两个观点假定立法者不会尊重制度，现在却又强调立法者的善意。
这到底是说有上述情形的不构成婚姻还是说上述情形是对结婚自由的限制。对于这两者的区别，笔者认为，从计划生育义务的控制人口数量的目的来看，《人口与计划生育法》的规定更为合理。
56 （四）父母的抚养教育义务与亲权 基于公民的基本义务是对基本权利的限制的原理，宪法第49条第3款前半句规定的父母抚养教育未成年子女的义务应是对父母的亲权的一种限制。进入专题： 婚姻 家庭 。
后者包括家长会组织权、学校教育参与权、教育行政参与权等。但在我国宪法上，儿童是与青年、少年相对的一个概念，比如，宪法第46条第2款规定，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。关于受教育权与受教育义务的关系，参加王锴：《从一则案例看在家教育的合宪性与合法性——兼谈我国宪法上受教育权与受教育义务之内涵》，载《判解研究》，2007年第4辑。（4）同性婚姻制度，如比利时。
对基本法而言，婚姻是一种男与女的结合，且原则上无法强制解开的生活共同体，而家庭则是父母与子女的总括的共同体，父母主要有抚养与教育子女至成年的权利与义务。联邦宪法法院认为，基本法第6条第1款规定的婚姻家庭受国家秩序的特别保护，至于何种构造原则决定此一制度，首先须从法外的生活秩序确定。
施密特的理论主要是以产生立法者的消极不作为义务为主，并不能导出立法作为的义务。同时，虽然该条第4款前半句规定，禁止破坏婚姻自由，但似乎少有学者将婚姻自由视为我国公民的基本权利。
不过，行政权与司法权对于保护义务的具体化，原则上只能在立法者所设定的框架内进行。⑥但是，制度到底与基本权利有何不同呢？施密特又指出，它（制度性保障——笔者加）仅仅存在于国家之内，并非建基于原则上不受限制的自由领域的概念之上，而是涉及一种受到法律承认的制度。
这是将制度性保障作为基本权利的客观法性质来理解。这一认识也得到了当代哲学与法学理论的支持。79 高烊辉：《本质内容保障作为基本权利限制之实质界限——以德国法为借镜》，载《宪政时代》，19卷3期，第43页。笔者从刑法学上对少年犯罪的解释中获得了启发，少年犯罪是指已满14周岁不满18周岁、行为能力受限制的未成年人犯罪。
基本权利的保护义务是指国家负有保护其国民的法益及宪法上所承认的制度的义务，特别是国家负有保护国民的生命和健康、自由及财产等的义务。（2）学校类型选择权，是指在子女结束某一阶段的学校教育时，由父母选择升学的学校种类及教育类型的权利，也称之为教育生涯选择权。
这种认识固然与德国联邦宪法法院对基本权利作制度化理解有关（比如从出版自由中导出自由的出版制度，从私人讲学自由中导出私立学校制度，从学术自由中导出自由的学术制度等等），更主要还是看到了制度性保障对单纯权利保障所具有的补强作用。35妇女与母亲在概念上多有重合，但妇女是性别意义上的，比如家庭成员中的女儿或者没有生育子女的妻子。
53 胡锦光：《宪法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第338-342页。16 当时的著名宪法学者Anschütz曾对施密特的该理论提出如下批评：（1）立法者对于组织、自治事项范围及国家监督的机制，享有完全的自由。